Diferencias entre Aval, Fiador y Obligado Solidario

El aval, fiador y obligado solidario son figuras jurídicas que, aunque generalmente pudieran confundirse, con esencialmente diferentes.  Por ello , en esta ocasión quiero platicarte sobre ellas.

¿Qué es un aval?

Primeramente, ¿qué es un “aval”?

El Poder Judicial de la Federación, en cierta jurisprudencia obligatoria, ha expresado que “en nuestro sistema jurídico la figura del aval encuentra su regulación en los artículos 109 a 116 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, correspondientes al título primero, capítulo segundo, denominado “De la letra de cambio”; así, esta institución se halla prevista y regulada como una garantía de tipo cambiario, por lo que su aplicación es exclusiva a los títulos de crédito”.

Por otro lado, es importante decir que, también mediante la jurisprudencia, se ha aceptado que “…cuando el empleo de la palabra “aval” aparece como una especie de cobertura económica para garantizar un negocio distinto de la letra de cambio u otro título de crédito, esta circunstancia debe atribuirse al desconocimiento jurídico de las partes respecto del peculiar régimen legal que posee ese instituto de garantía en materia mercantil, por lo que cuando quede evidenciada esta falta de técnica jurídica en la redacción de los contratos, el juzgador deberá acudir a la interpretación del documento en su conjunto, pues el uso equívoco del término “aval” no debe frustrar la intención real de las partes ni ser el vehículo para liberar de responsabilidad, libremente asumida, a uno de los contratantes…”.

¿Qué es el fiador?

Por otro lado, tenemos la figura jurídica del “fiador”, la cual se encuentra regulada en los códigos civiles (y no en la legislación mercantil).

Al respecto la ley civil establece que “la fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace”.

Al respecto, es importante tomar en cuenta que el fiador responderá frente al acreedor solo si el deudor no lo hace.

Cabe también mencionar que “la naturaleza de la fianza es accesoria, dado que se trata de un contrato que surge y depende de la existencia previa de una obligación contraída con motivo de la celebración de un contrato principal…”, según lo ha establecido el Poder Judicial Federal.

¿Qué es un obligado solidario?

Ahora bien, la ley civil también regula lo que es la “obligación o deuda solidaria”.  Al respecto, se establece, entre otras cosas, que la solidaridad pasiva se da “…cuando dos o más deudores reporten la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida”.

Asimismo, el código establece que “la solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes”.

Siendo así, el acreedor puede, válidamente, reclamar a cualquiera de los deudores solidarios o bien a todos ellos, la totalidad de la deuda, salvo que se hubiere dividido la deuda en el contrato.

Otra cuestión importante es que “el deudor solidario que paga por entero la deuda, tiene derecho de exigir de los otros codeudores la parte que en ella les corresponda. Salvo convenio en contrario, los deudores solidarios están obligados entre sí por partes iguales”.

Ideas adicionales…

En cuanto al aval, fiador y obligado solidario, se han emitido criterios del Poder Judicial Federal que establecen, entre otras cosas, que:

(a) la solidaridad es por definición una modalidad que implica pluralidad de sujetos activos o pasivos, o ambos, respecto de una misma obligación; en donde cualquier acreedor (activa) puede exigir a cualquier deudor (pasiva), el cumplimiento de la misma, con la particularidad de que su cumplimiento extingue la obligación entre los acreedores y los deudores.

En cambio, el aval constituye una institución netamente de garantía de títulos de crédito,

(b) la solidaridad no se presume, el aval sí,

(c) nada impide que la solidaridad se pacte en documento distinto al de la obligación relativa; en cambio, el aval debe constar en el cuerpo del documento o en hoja adherida a él,

(d) si la obligación sobre la que existe pluralidad de sujetos es nula, ello hace carecer de sentido jurídico a la solidaridad, lo que no acontece con el aval, en el que a pesar de que la obligación del avalado sea nula, sería válida la del avalista,

(e) es posible que la solidaridad se pacte bajo condición; en el aval esto no es jurídicamente permisible,

(f) en la solidaridad todos los obligados se encuentran en un mismo plano y por regla general lo que beneficia a uno también lo reportan los demás; en el aval, el avalista queda obligado (solidariamente) sólo con aquél cuya firma ha garantizado, con independencia de la suerte de los demás obligados cambiarios y

(g) el deudor solidario que paga por entero la deuda puede repetir en contra de los demás codeudores, pero a prorrata; el avalista que paga tiene acción por el valor total de lo pagado.

También se ha concluido que no es verdad que desaparezca la solidaridad pasiva cuando el acreedor demanda conjuntamente a todos los deudores solidarios, ni que así deba inferirse, por lo absurdo que resultaría que el acreedor, demandando la totalidad de la obligación a cada uno de los deudores, obtuviera varios pagos del mismo crédito, puesto que nadie ignora que con uno sólo de los deudores solidarios que pague, todos los demás quedan liberados frente al acreedor, quedando vivo el derecho del que pagó para repetir contra sus codeudores.

Adicionalmente se ha expresado que aunar los conceptos de fiador y de deudor solidario en la obligación principal, constituye una antinomia, porque por definición, fiador es el que paga al acreedor si el deudor no lo hace, es decir, el fiador es un deudor sustituto para el caso en el que el deudor principal no satisfaga la obligación; en tanto que el deudor solidario es aquel que como los otros deudores solidarios, está obligado a satisfacer en su totalidad la prestación debida.

Por otro lado, es importante hacer notar que una persona, puede, válidamente, constituirse en deudor solidario en el cumplimiento de la obligación de dar o de hacer a cargo de otra, por voluntad propia o por disposición de la ley, pero ello no quiere decir que el deudor solidario adquiere, por ese hecho, todos los derechos o prerrogativas que la causa generadora de la obligación irrogue al deudor principal, y que le den el mismo carácter que a éste, como sería el de comprador si fuera de compraventa, de arrendatario si se tratara del arrendamiento, etcétera; porque ese carácter lo otorga lo convenido en el contrato mas no el hecho de la solidaridad pasiva.

De ahí que, aun cuando el deudor solidario respecto de obligaciones contraídas en un contrato de compraventa, responda de las obligaciones de su deudora, no adquiere los derechos que aquélla le corresponderían como adquirente, sino sólo en lo que pudiera tener relación con la obligación que contrae.

Conclusiones

De lo anterior podemos concluir que:

a) la figura jurídica del aval, por disposición de ley, solo es aplicable a los títulos de crédito, salvo cuando en el contrato civil sea notorio que la terminología fue usada dado el desconocimiento de su acepción legal;

b) la figura jurídica del fiador trae consigo un contrato accesorio al principal, es decir, el que le da origen a la fianza; por tanto, al fiador le aplican reglas y beneficios específicos y;

c) la obligación solidaria (o deuda solidaria) no implica la existencia de un contrato accesorio, sino que implica que dos o más personas se encuentran obligadas frente al acreedor por la totalidad del contrato de que se trate.

Como te darás cuenta, para garantizar obligaciones cuentas con, al menos, tres diferentes opciones, el aval, fiador y obligado solidario. Cada una de ellas con sus reglas y cuestiones muy particulares.

Por ello, al redactar tu contrato o título de crédito (generalmente pagarés), es importante que conozcas y sepas diferenciar una de la otra.

¿Cómo se Redacta una Promesa de Compraventa Infalible?

Un tema que, en muchas ocasiones, ha sido de debate en los tribunales mexicanos tiene que ver con los famosos “contratos de promesa de compraventa”.

El Código Civil establece la existencia del contrato de promesa, mediante el cual uno o más de los comparecientes se obligan a llevar a cabo un contrato en el futuro.

¿Que dice el Código Civil sobre los Contratos de Promesa de Compraventa?

Al respecto la ley establece que:

(a) “puede asumirse contractualmente la obligación de celebrar un contrato futuro”,

(b) “la promesa de contratar, o sea, el contrato preliminar de otro puede ser unilateral o bilateral”,

(c) “la promesa de contrato sólo da origen a obligaciones de hacer, consistentes en celebrar el contrato respectivo de acuerdo con lo ofrecido”,

(d) “para que la promesa de compraventa sea válida, debe constar por escrito, contener los elementos característicos del contrato definitivo y limitarse a cierto tiempo” y

(e) “si el promitente rehúsa firmar los documentos necesarios para dar forma legal al contrato concertado, en su rebeldía los firmará el juez…”.

¿Que dice la ley respecto de la compraventa?

Ahora bien, en cuanto a la compraventa, el Código establece que:

(1) “habrá compra-venta cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero” y;

(2) “por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes cuando se han convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no haya sido entregada, ni el segundo pagado”.

Los Contratos de Promesa de Compraventa Tradicionales

Es común que, en los contratos de promesa de compraventa, las partes establezcan que se obligan a celebrar, eventualmente, una compraventa “definitiva” respecto de cierto bien (supongamos una casa) y a cierto precio (supongamos $5,000,000 de pesos).

En ese caso y considerando lo que hemos mencionado en el inciso (2) anterior, por mandato de la ley se tendría que llegar a la conclusión que existe compraventa desde que se definió la cosa que objeto de la operación y el precio (lo anterior sin importar que al contrato se le haya llamado “contrato de promesa de compraventa”).

¿Cómo subsanar esto?

Contrato de Promesa de Compraventa Innovador

Para que el contrato de promesa de compraventa no pueda ser considerado como uno que, en realidad, consigne una compraventa del bien en cuestión, te sugiero que el segundo de los elementos quede indeterminado.

Para ello, basta establecer en el contrato de promesa que el precio será definido en el contrato definitivo que se firme eventualmente y que éste deberá oscilar entre, por ejemplo (tratándose de la casa que mencionábamos anteriormente), $5,000,000 y 5,000,100 pesos.

De ésta manera, al no tener un precio perfectamente definido, el contrato de compraventa no se perfecciona y las partes lo perfeccionarán hasta el momento de la firma del contrato definitivo.

Criterios del Poder Judicial Federal

(1) Las expresiones “prometo vender” y “prometo comprar” son sinónimos de vendo y compro, por lo que habiendo conformidad en objeto y precio se está en presencia de un contrato de compraventa, no de promesa de venta, porque cuando concurren las dos promesas de comprar y vender, determinándose el objeto y el precio, existe una concordancia de voluntades que lleva a la formación de una compraventa, por reunirse los citados elementos“.

(2) “No es exacto que por especificarse en el documento… que la operación concertada se refiere a un contrato preliminar de compraventa… por esa circunstancia se trate de una promesa de contrato de compraventa, es decir, atendiéndose al texto literal inserto en dicho documento, toda vez que la naturaleza jurídica de los contratos depende, no de la designación que le hayan dado las partes, que pudiera ser errónea, sino de los hechos y actos consentidos por los contratantes…de tal suerte que si de la lectura de los antecedentes y clausulado del contrato… se advierten hechos y actos consentidos… que implican… un contrato informal de compraventa… si los contratantes convinieron en la celebración de una promesa bilateral de compraventa, como así se pactó y tanto el promitente vendedor como el promitente comprador estuvieron de acuerdo en el objeto y precio del inmueble… resulta evidente que en el caso se trató de la celebración de un contrato de compraventa, no de un contrato preliminar de compraventa, al concurrir las dos promesas: de vender y comprar y determinarse el objeto y precio….”

(3) “…son elementos necesarios para la promesa bilateral de contratar, entre otros, que se expresen los elementos esenciales y las cláusulas que según la voluntad de los promitentes, contendrá el contrato que se obligan a celebrar; sin embargo, los elementos esenciales de que trata el artículo en consulta, son los relativos al consentimiento, el objeto material del contrato y el plazo estipulado, pero tal regulación en realidad no puede referirse al precio de la compraventa, lo que se excluye por el hecho de que la compraventa misma, es un contrato consensual que se perfecciona y es obligatorio para las partes, por el solo convenio de ellas respecto al bien vendido y el precio, aunque el primero no haya sido entregado ni el segundo satisfecho…”

¿Qué es una Hipoteca?

La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes inmuebles que no se entregan al acreedor y da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes.

Como consecuencia de lo anterior, los bienes deben estar perfectamente determinados y, para surtir efectos contra tercero, la hipoteca debe ser inscrita en el Registro Público de la Propiedad.

Elementos del contrato de hipoteca

Los elementos del contrato de hipoteca se regulan por tres principios fundamentales que son los de especialidad, publicidad e indivisibilidad de la hipoteca.

(a) El principio de especialidad implica la designación precisa de los bienes sujetos a hipoteca y la determinación del dinero que garantiza ya que la hipoteca solamente puede recaer sobre bienes especialmente determinados.

Por ejemplo, en caso de que se hipotequen varias fincas para la seguridad de un crédito, deberá determinarse por qué porción del crédito responde cada finca.  Es decir, que para tener una noticia cierta y segura sobre el estado hipotecario del bien, no basta conocer que sobre el mismo existe una hipoteca sino la suma de dinero por la cual algún bien está especialmente gravado.

(b) El principio de publicidad atañe a que la constitución, modificación y extinción de la hipoteca se inscriba en el Registro Público de la Propiedad para que surta efectos contra tercero.

Ahora bien, el principio de publicidad hace necesariamente recurrir a la especialidad, porque de esa manera puede reconocerse fácilmente la afectación particular y de no expresarse el importe de la obligación garantizada, la publicidad es incompleta, esto es, la especialidad individualiza y la publicidad divulga.

(c) El principio de indivisibilidad, informa tanto lo que se refiere al crédito garantizado como al bien hipotecado, en la medida en que la hipoteca subsiste íntegra aunque por el pago se reduzca la obligación garantizada y gravará cualquier parte de los bienes hipotecados que queden aunque la restante hubiere desaparecido, salvo cuando se hipotecan varias fincas y se pueda realizar su fraccionamiento, porque en ese caso hay que precisar qué parte del crédito garantiza cada bien, o bien, cuando la hipoteca sobre un bien es susceptible de ser fraccionada, en cuyo caso puede redimirse el gravamen pagándose la parte del crédito que se garantice.

¿Qué pasa si no se cumplen los 3 principios?

La violación a estos principios puede dar lugar a la nulidad de la constitución de la hipoteca que no sólo puede ser opuesta por el deudor sino por los terceros que tengan interés en ello porque de ese aspecto depende hacer valer sus derechos en condiciones más favorables o bien para liberar el inmueble del gravamen que sobre él pesa, ya que se trata de un hecho contrario a la ley y es causa de nulidad absoluta según lo dispone el Código Civil, pues se trata de un caso de excepción a la regla de que no puede pedir la nulidad del acto la persona que ejecutó, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida, lo cual se justifica porque el principio de especialidad está establecido no sólo en interés de los terceros sino del deudor y por razones de orden público.

Hipoteca y crédito no son lo mismo

Finalmente quiero hacer la mención de que la “hipoteca” y el “crédito” (por ejemplo bancario), no son lo mismo. Es muy común que la gente diga que tiene que pagar la hipoteca. Decirlo así es incorrecto.

El crédito (ya sea bancario o de otra índole) es el contrato mediante el cual una persona se obliga a pagarle un dinero otra y, para garantizar el pago del crédito es que se celebra un contrato de hipoteca. El crédito es el contrato principal y la hipoteca es el contrato accesorio o secundario.

Conclusión

Por lo anterior, es de suma importancia que el abogado del acreedor revise perfectamente que tanto el contrato de hipoteca esté bien perfectamente redactado, siguiendo y respetando los principios rectores de la misma y que, una vez constituida, la hipoteca sea debidamente registrada en el Registro Público de la Propiedad que corresponda.